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从承诺履行情况浅谈上市公司控股股东及实际控制人的诚信建设
发布日期：2015-2-10 浏览次数：10450
摘要：本文通过梳理控股股东及实际控制人承诺及履行现状，剖析控股股东及实际控制人承诺及履行存在问题的原因及市场影响，提出下一步规范控股股东及实际控制人行为，加强诚信建设的意见建议。
关键词：控股股东 承诺履行 监管
诚信是证券市场的生命线，是证券市场健康发展的基础。肖钢主席强调“保护中小投资者就是保护资本市场”。上市公司作为证券市场的基石，其诚信程度直接影响整个证券市场的诚信水平。控股股东作为对上市公司决策起决定性作用的股东，其诚信与否，直接关系到上市公司诚信，影响中小投资者的利益，关乎投资者的信心。证监会自2008年启动市场诚信建设工作以来，在上市公司诚信数据库规范、推动承诺履行等方面作了大量工作，取得了积极成效。本文从上市公司控股股东及实际控制人承诺履行情况分析入手，剖析其不履行承诺的原因，探讨提出提升控股股东或实际控制人诚信意识，加强市场诚信建设的意见建议。
一、控股股东及实际控制人承诺履行现状
（一）总体情况
上市公司承诺是由承诺主体作出的单方承诺，自作出之日起即产生法律效力，不能随意撤销或变更。从承诺主体看，主要包括控股股东及实际控制人、上市公司、重组方、公司高管等。从承诺原因看，或为向市场及投资者展示信心，或为迎合监管审核要求，从而顺利实现首发上市、股改、再融资、并购重组等目标。从承诺环节看，主要包括首发上市、股权分置改革、并购重组等公司重要改革发展阶段。从承诺内容看，主要包括资产注入、业绩补偿、解决同业竞争、股权锁定、股份回购等。
为厘清近年来承诺履行情况，对违背承诺事项进行清理整顿，化解市场相关方面的诚信危机，证监会于2014年2月发布《上市公司监管指引第4号》（下称“监管指引”），启动了承诺及履行监管专项治理活动。从统计数据看，截至2014年2月，全国2537家上市公司中有1770家存在承诺未履行情况，家数占比近七成，涉及承诺事项共计8292项。其中，98家上市公司存在共计131件超期未履行承诺事项，178家公司存在共计225项不符合规范要求的承诺事项。诸多公司出现的未按期履行（剔除政策变化不能履行外）及不规范承诺等现象，严重影响了公开承诺的施行效果，损害了资本市场的诚信环境。经过专项治理，截至6月底，已有102项超期未履行承诺事项及207项不规范承诺事项完成整改，整改率达87%。但仍有29项超期未履行，18项超期未规范。
（二）存在的突出问题及市场影响
截至2月底超期未履行或未规范的，从承诺主体看，控股股东及实际控制人承诺的比例高达75%以上，是上市公司承诺的“主力军”。截至6月底仍未履行或规范的，控股股东及实际控制人的比例更是高达85%，控股股东及实际控制人同样是上市公司承诺履行“打白条”的“主力军”。控股股东或实际控制人承诺“打白条”反映出的突出问题，一方面，严重影响着资本市场“三公”形象，另一方面，控股股东作出的承诺事项，尤其是资产注入、同业竞争等重大承诺事项，直接关乎上市公司利益，影响投资者的投资判断，损害了投资者利益，尤其是中小投资者的利益。
二、存在问题的原因分析
控股股东及实际控制人违反承诺的原因是多方面的，具体分析如下：
（一）控股股东缺乏诚信意识及小股东维权所处的弱势地位，使控股股东的失信行为缺乏有效监督
一方面，控股股东规范意识弱，且上市公司对控股股东失信行为采取默许态度。由于对上市公司拥有绝对控制权的控股股东缺乏规范意识，上市公司因控股股东或实际控制人的绝对“话语权”等原因，一般都会对其可能损害上市公司利益的不履行承诺行为选择“沉默”。另一方面，中小股东因知悉信息及维权上的劣势地位，维权意识淡漠。对于中小股东而言，由于上市公司及其控股股东、实际控制人作为上市公司的“内部人”，对上市公司的有效信息较广大中小投资者而言具有绝对优势，加上中小投资者在知识、经验和专业能力等方面的缺乏，其在知晓和监督上市公司信息方面处于明显的劣势，从而对控股股东及实际控制人等向资本市场做出不实承诺或无法履行时，中小投资者基本上难以辨别或及时知悉。此外，《公司法》虽明确规定，中小股东可以请求公司监事会向人民法院提起诉讼，但中小投资者因难以满足诉讼条件、维权成本高等原因，对承诺履行提出质疑或起诉的情形极少。基于上述原因，我国中小投资者大多将投资目标放在短期利益上，对上市公司的长期行为关注度极低。根据规定，变更或豁免履行承诺事项的上市公司要召开股东大会，并提供网络投票，承诺方及关联方回避表决。但从现实情况看，截至6月底，97家上市公司召开股东大会审议豁免或变更承诺事项，只有8家上市公司的该议案被否，被否率仅为8.25%。从单独披露的中小股东投票情况看，可以成为决定议案结果裁定者的中小股东对此参与度极低。例如，国兴地产（000838）召开临时股东大会审议承诺事项时，参与网络投票的中小股东仅2人，代表股份仅0.55万股，占上市公司有表决权股份的比例仅为0.003%，几乎可以忽略不计。
（二）法律法规不明确，承诺内容期限等模糊不清，导致承诺及履行“长期拖欠”
目前，对上市公司承诺事项作出规定的只有交易所的几个规范性文件，层级不够，可操作性和约束力有待提高。法律法规对承诺的内涵、要件规定不明确，给相关承诺方采取“择机”、“待市场允许”等模糊承诺留下可乘之机，承诺不履行的法律责任不明确，使承诺方到期不履行承诺无恃无恐。以国有控股上市公司承诺为例，国资委与证监会虽于2013年联合下发了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争 规范关联交易的指导意见》，《意见》中提及“国有股东与所控股上市公司可针对解决同业竞争、规范关联交易的解决措施和期限，向市场作出公开承诺。国有股东与所控股上市公司要切实履行承诺，并定期对市场公布承诺事项的进展情况。”但《意见》中未对控股股东应如何规范履行承诺以及违反承诺应承担的后果给出明确指导意见。
（三）制度约束和协调机制的不健全，是导致承诺事项无法推进的重要因素
从制度约束看，此次《监管指引》发布前，市场未有对承诺事项予以明确规定，上市公司内部制度对督促承诺履行也未予以规范，这使得公司内部在承诺约定方面没有约束，另一方面，使得监管部门对公司履行承诺的规范有失依托。最新发布的《监管指引》也尚未对公司承诺事项的披露时点、披露细节等予以明确和具体化。
从协调机制看，不少承诺方在作出承诺时，或是出于监管压力，或为推进并购重组等事项进展的考量，在未做好相关方面沟通协调的情况下匆忙承诺。而许多上市公司，尤其是国有控股上市公司，承诺的资产注入、整体上市、股权激励等事项往往涉及政府、国资等部门，协调难度大，相关部门意见含糊，导致承诺事项或模糊不清，或可行性差，执行起来困难重重。
（四）惩治依据不充分，惩治力度小，使承诺方对违背承诺“无恃无恐”
从监管措施看，在《监管指引》出台以前，派出机构依据《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司现场检查办法》中的一些原则性规定对公司采取下发“监管函”、“监管关注函”或约见谈话等形式督促整改，后根据《监管指引》，对公司采取“责令公开说明”的监管措施。交易所则大多采取“通报批评”、“公开谴责”等纪律处分。上述监管措施对承诺主体很难对其日常经营产生实质影响。
从惩处后果看，对法人而言，依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》规定，当事人存在未按期履行承诺事项情形的，对其申请事项不予许可。《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出公开承诺行为情形的，不得公开发行证券。但近年来，上市公司多通过非公开发行、公司债等方式募集资金，不在法律规定的禁止之列，更有不少上市公司多年未有市场融资或并购等资本市场行为，相关规定对其没有约束力，几近形同虚设。对个人而言，承诺事项只有股份限售可以问责于人，而公司的规范程度实际上取决于控股股东的规范意识，公司失信多为其管理者不诚信所致。对个人追责方面存在缺失，抓不住“人”这一核心，削弱了惩处的威慑力。
三、下一步监管对策
（一）多方位强化控股股东及实际控制人行为约束，从提升承诺主体规范意识角度，推动承诺规范可执行
一是尽快出台《上市公司监督管理条例》，将上市公司承诺相关内涵及法律责任纳入其中，将控股股东、实际控制人的承诺及履行纳入监管范畴，与上市公司再融资、并购重组等市场行为的审核相挂钩。
二是强化中小股东的参与权和监督权。一方面，从保护中小投资者利益出发，借鉴发达国家经验，完善股东质询权，探索建立投资者协会制度，完善中小投资者集体诉讼机制，解决股东的维权难问题。参考被比作我国证券投资者权益保护“里程碑”意义的海联讯补偿基金，为防止可能存在的失信行为，由承诺方设立以现金或上市公司股份为补偿的投资者利益补偿基金，专项基金用于偿付因公司失信行为遭受损失的投资损失，解决长期挫伤股东维权信心的补偿难问题，提振投资者维权意识和信心。另一方面，考虑降低上市公司来自控股股东方面的董监事数量，倡导引入主要债权人（如银行）有关人士进入公司监事会进行监督。
三是发挥市场引导诚信氛围建设的作用。监管部门围绕诚信责任，从正面引导和反面教育两方面入手，扎实做好控股股东及实际控制人等的诚信教育工作。充分发挥协会等自律组织作用，深入开展“诚信单位及个人”评选活动，多方位提高市场主体诚信意识，形成崇尚诚信的良好社会氛围。
（二）从提升披露及监管“透明度”入手，推动承诺事项制定及履行过程的监督
一是以投资者需求为导向，提高信息披露“透明度”。借鉴股权锁定承诺，在承诺明确之初即明确细节，细化承诺规定，对履行时间、责任人、具体安排、违约责任等予以明确，改变当前夹在定期报告中披露的现状，对承诺事项以专项内容作出披露。对于上市公司关系重大的承诺事项，建议作为单项议案提请股东大会审议。股东大会议案提出后，上市公司即以互动E、召开专项说明会的方式加强与投资者的沟通，使得中小投资者及时全面地了解承诺事项，切实提升信息披露透明度。完善中小股东投票表决机制，落实《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》要求，全面实施股东大会网络投票，进一步完善中小股东单独机票机制，明确单独计票并披露的重大事项范畴。关联事项严格落实关联股东回避表决，让更多的中小股东对承诺事项安排是否合规可行作出判断。
二是以强化监督为目标，提高监管“透明度”。过程中，要求承诺主体将承诺事项、进展情况、未按期履行原因、后续安排、市场风险等事项作为专项披露，引起市场充分关注，形成监督压力。到期未能履行的，专项披露未能完成的原因、后续安排及对责任人的内部追责情况。承诺事项的督导进展考虑对市场予以全面公开，对于违反承诺的市场主体，证监会在作出行政监管措施的同时，以公开通报等形式，接受市场监督，通过外部“加压”推动诚信建设不断深入。
（三）加强监管协作，强化多方位监管惩处，推动控股股东及实际控制人承诺切实履行
对于市场主体的失信行为，证监会需要严格扩大对其资本市场行为的限制范围，同时加大政务公开，在市场各方中形成有效威慑。但同时我们也看到，证监会单方面的惩戒，还不足以对失信主体形成强大威慑，需要我们借助各方力量，共同推进承诺履行。一方面，要借力中介机构监管，要求保荐机构对承诺事项的可行性出具专项意见，对无正当理由不能有效督促履行承诺的相关保荐机构纳入分类分级考核指标。另一方面，要求承诺方加强可行性分析论证，对需要主管部门审批的，提前做好沟通，明确审批安排。监管部门要利用综合协作机制，加强与国资、政府各部门的协作，在推动上市公司承诺事项完善的基础上，实现诚信信息共享，在综合协作框架下，各部门齐抓共管，对失信法人及个体形高压态势。如，从信贷入手，把住“资金”这一重点，联合银行等金融机构对失信企业限制贷款、对外担保等；从人事入手，把住“人”这一核心，对在任责任人直接认定为不适当人选，对调离岗位的责任人联合国资监管部门对其任命等共同施压，构筑“一处失信，处处受限”的诚信监管体系。
下一步，在大力推进承诺履行，加强诚信建设的道路上，要重点防范可能存在的承诺主体以新的不确定承诺替代原有不规范承诺，或为应付监管要求以“有毒”资产注入上市公司实现整体上市等隐性失信行为，严查以承诺为幌的虚假陈述或操纵市场行为，树立市场诚信形象，推动市场健康发展。
（公司一处供稿）