独立董事制度研究 （一）

编者按：
　　独立董事制度是上市公司治理结构中的一项重要的内容。历史地、全面地和系统地了解独立董事制度的产生、发展和作用，有利于当前进一步推进公司治理结构的水平。陈扬平同志对独立董事制度有深刻的研究。本刊将陆续发表其研究成果，以助大家对独立董事制度的学习和了解。
独立董事制度研究 （一）
陈杨平
　　一、代理问题与独立董事
　　自公司制度诞生以来，寻求健全完善的治理结构一直是各国公司法追求的主要目标，狭义的理解，即是在公司所有者和高管层之间的一种监督、制衡机制。尤其是在现代化的大型公司，其内部构架是典型的两权分离，即出资人的所有权与经营者的经营权分离，而出资人与经营者之间的利益在某种程度上存在着不一致，两者之间建立在契约基础之上的利益冲突则需要通过公司内外部监督机制来调整。这里，就要谈到公司治理的问题，公司形式的两大核心特征构成了公司治理的基础。特征之一就是投资者所有权，股东作为公司剩余财产请求权人，掌握着重要的控制权。特征之二则是授权管理，股东通常通过行使对董事或其他相关经营者的任免权来间接控制公司。随着公司的不断壮大、股权的不断分散，单个个体想要完成对公司的控制已基本不可能，而股权的过度分散也使得分散的股东无法有效地行使自己的所有权。经营管理的专业化以及商事活动高效性也使得股东不得不选择更为专业和高效的管理团队来代替自己管理公司，于是股东们就委派自己的代表组成了董事会，来代替自己行使管理公司的权力，而董事会又将大部分管理事项委托给了管理层，但是管理层与股东的利益并非一致，管理层存在损害股东利益谋取利益的可能，于是“代理问题”产生了。
　　代理问题的产生需要通过各项监督机制来监督公司管理层的行为，以免发生通过损害股东或者公司债权人的利益达到满足管理层利益这类事情的发生。
　　公司外部监督机制往往是法定的、事后的和惩罚性监督，而公司的内部监督机制则是一种契约性、过程性和预防性的监督。诚然，公司的外部监督机制不可缺少，但是内部监督机制作用的充分发挥往往有助于以最小成本和最小阻力达到最大的监督作用，独立董事制度就是在内部监督机制中最为有效的监督制度之一。
　　二、美国独立董事制度萌芽与发展
在三权分立思想的影响下，西方国家的公司治理结构中形成了权力机关、管理机关和监督机关。虽然各国由于政治、经济体制及背景的不同，治理模式存在一定的差异，但是上述三种机关的职能都在公司治理结构中得到了体现。以德日为代表的大陆法系一般采取的是股东大会作为权力机关、董事会作为决策机关、监事会作为监督机关的模式；以英美为代表的英法法系则是在股东大会之下设立董事会，并不设立监事会，在董事会之下设立独立董事行使类似于大陆法系中监事会的监督职能。英美国家原有的公司制度中不存在作为监督机构的监事会，只是在公司不断壮大的过程中所有权与管理权分离后，公司为管理层控制，公司内部的权利结构出现失衡之时，为防止管理层利益偏离股东利益而确立了独立董事制度，以独立董事来行使监督职能。
　　独立董事制度最先设立于美国，我国于1999年引入了独立董事制度，并于2001年将其制度化，但是引进独立董事之后我国公司治理并没有得到明显的改善，引进独立董事的目的也没有完全实现。因此，追本溯源，对独立董事制度进行重新审视则是改进我国独立董事工作机制，构建有效的公司治理结构所必须要走的一步。
　　谈到美国独立董事制度，首先需要说明一下美国采取的单元制公司治理结构。与德日双元制的公司治理结构有别，英美国家大多采取单元制的治理结构，其基本的运作机制是股东通过股东大会行使任免权，选举产生董事会，并授予董事会选聘、解雇、监督经营层的权力，由此，股东退居幕后成为真正的“剩余索取者”，而单元制下的公司则形成了股东—董事会—管理层这样一种三元的治理架构。在股东过于分散无法真正行使相关权利的情况下，单元制结构中董事会实际担负起了监督的责任，但是随着经济和社会的发展，这三者之间的权力分配也在发生着变化，公司的经营管理权和实际控制权发生了转移，股东中心、董事会中心以及到现在出现的以管理层为中心的内部人控制。内部人控制情况的出现极大地削弱了董事会的作用，为了权力的平衡，英美国家建立了独立董事制度。
　　（一）美国独立董事制度产生的历史背景
　　美国独立董事制度建立于上世纪40年代，历史的分析，美国独立董事产生有以下四方面的历史原因。
　　1、经济的迅速发展促进公司不断壮大、资本市场不断发展
　　一是经济的发展，促进了公司不断壮大，内部人控制现象越加突出；二是资本市场不断活跃，上市公司的投资者规模不断扩大，对上市公司的治理水平提出了新的要求；三是科技的发展使得广大投资者参与公司决策、管理的成本不断降低。上述三种因素对公司治理水平的要求前所未有的提高。
　　2、股权结构分散的特征要求
　　按照马克思主义的经典理论，社会存在决定社会意识，在这里，我们就可以把股权结构看作是社会存在。美国大型公司尤其是上市公司的股权结构是极度分散的，基本上不存在控股股东的概念，在这种分散的股权结构之下，分散的股东要么因为不具有专业的管理能力，要么仅为取得短期股票炒作收益而不关心公司合理、稳定的治理机制和长期发展，公司实际为董事会或管理层所控制，这种状况在某种程度上导致了一些因董事会漠视或故意而导致的严重损害股东利益事件的发生。于是人们转向了寻求一种介乎内部人和所有人之间的独立主体来行使监督董事会的行为。
　　3、萌芽：外部董事和非雇员董事的出现
　　外部董事和非雇员董事是相对于内部董事而言的, 它是指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。上世纪初，由于管理层对公司权力的滥用、董事会的不作为以及过于分散股东主动以及被动的漠视，促成了美国公司体系的崩溃，由此也从一定程度上导致了失业等问题，美国开始重新审视传统的公司治理理念和相关法律制度。20世纪30年代，SEC开始建议公司设立“非雇员董事”（nonemployee directors），1934年美国《证券交易法》正式规定了公司必须雇用一定的非雇员董事，但是对比例以及人数并没有作出规定。为保证公司财务信息的真实以及相关信息得到有效、全面披露，1940年SEC开始鼓励上市公司建立由独立董事组成的审计委员会，上世纪五十年代，美国证券交易所（NYSE）呼吁在上市公司中最少设立两名外部董事(outside directors)。从以上独立董事最初的各种称呼来看，独立董事设置的初衷在于避免独立董事与大股东、上市公司及其关联方存在某种利益或者社会的利害关系。
　　最初的外部董事基本上都是公司的创业者，当他们功成名就时， 往往从公司生产经营的第一线上退下来，继续存在于董事会之中是对其成绩的一种肯定与尊重。比如通用汽车公司很多年都保持着把其开创者放在董事会中的作法，查尔斯Ÿ莫特( Charles Mott)在董事会中任职近60年，阿尔弗雷德Ÿ斯隆(Alfred Sloan) 在1923 年开始掌管通用，在60 年代中期还仍然是董事。另据斯坦利Ÿ万斯( Stanley Vance) 的调查， 在1950年有超过60% 的大企业，在其董事会中内部董事占绝大多数。在13 年后，这个比例仍达到59%。而且在这一时期，外部董事大都是曾经的企业雇员，与后来的独立董事的要求还相差甚远。另外，在年龄或者外部董事参与企业运作方面都缺乏一套制度来约束。在1950年，一项对75个大公司中的外部董事的调查表明， 57% 的外部董事超过60 岁。在50 年代晚期， 也很少对外部董事的年龄作限制。
　　从法律规定来看上个世纪中叶之前的立法并没有明确提出“独立董事”一词，但是美国的相关机构已经开始意识到必须要通过引入外部董事来减少内部人控制问题，增强董事会的监督职能。独立董事作为内部监督外部化的一个典型代表开始出现。
　　4、一元制先天缺陷需要独立董事来弥补
如前所述，美国公司采取的是一元制的公司治理结构，在一元制的模式下，公司只设置股东大会和董事会，而没有监事会，这样决策、经营管理和监督的职能就全部落在了董事会身上，从而出现了决策、执行主体和监督主体重合的现象，董事自己监督自己，公司的监督职能就不能发挥应有的作用。为了革除上述弊端，美国国会在1940年通过了《投资公司法》，从而在美国基金公司基本法中创立了关于独立董事的规定，但是该法的条款中并没有明确提出“独立董事”的概念，这个时期所提出的“外部董事”、“非雇员董事”或者“非执行董事”还不是我们现在所称的独立董事，但是该项法案的重大意义在于独立董事机制开始成为美国基金公司的治理结构中一个关键环节。
　　（二）独立董事产生的内在原因
　　1、公司所有者和管理者之间的利益冲突。上个世纪30年代大萧条之后，国际竞争日盛，公司的商业行为愈加要求高效和专业化，于是以CEO为代表的公司管理层地位日益增强，内部人控制问题凸显。而按照当时盛行的“契约派”理论认为，股东是企业的所有者，管理者是股东的代理人，此双方应当按照契约和信义义务实现股东利益的最大化。然而企业的管理层作为独立的主体，有着独立的利益，随时存在着侵害股东利益的可能并且也确实侵害了股东的利益。同时期的法律制度中的商业判断原则又使得董事和管理者在有意或无意作出有损股东行为之后得以逃脱责任。
　　“外部董事”或者“非雇员董事”并没有发挥监督的作用，如前所述，此时的上述董事往往只是摆设。法律制度的缺失、治理结构的缺陷、股东的漠视、董事会的无效监督、管理层的任意妄为导致了一系列丑闻。经济的持续低迷，证券市场的萎靡不振促使失望的投资者将目光转向了公司治理。1977年，NYSE要求上市公司必须设立一个专门由独立董事（independent directors）组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何的关联关系，不存在任何影响独立董事作为审计委员会委员独立判断的因素。这也是“独立董事”正式在法律文件中出现，但是此时的独立董事与现在所说的独立董事还是存在一定的区别。
　　2、机构投资者、股东积极主义促进了独立董事的发展
　　一是机构投资者积极利用自身的影响力推进公司实现治理结构改造。美国的机构投资者的发展促进了独立董事制度的发展，据统计，70年代中期，法人持股比例从70年代中期的30%左右到90年代后发展到53%。持股比例的增加使得机构投资者“用脚投票”的成本大幅增加，机构投资者大幅抛售公司股票之后股价的持续暴跌使得机构投资者损失惨重，因此，越来越多的投资者开始转向关注公司的长线发展，已取得更为长期和有效地投资收益。机构投资者更加关注公司的治理结构，以保证所投资的公司能够在稳定有效的内控结构、经营决策之下实现长期的发展。为了强化董事会的监督职能和监督的有效性，各大机构投资者纷纷出台了自己的公司治理原则，鼓励公司实现治理结构优化，加大独立董事在董事会中的比例，并进一步明确了独立董事独立性的内涵和外延。
　　二是科技的发展使得股东能够更加主动地行使股东权。到了90年代，科技的进步，网络时代的到来，使得股东能够以更小的成本参与到公司的决策当中，能够更有效地行使股东权，对管理层的压力不断加大。同时SEC政策的变动也使得股东参与公司决策、管理的积极性大为增加（如SEC制定的规则当中曾要求管理层在寻求股东投票委托时，必须将股东提案放在委托材料之中。之后取消了对股东行使投票权和股东相互交流的不必要限制）。独立董事在任命方式和职权方面的变革也促使独立董事可以真正实现独立监督的职能，由于独立董事的独立性是针对以CEO为代表的管理层，而不是针对股东，且独立董事相对于监事会的监督更加趋向于外部性，因此中小股东更加偏向于由独立董事来行使监督权而不是监事会。
　　3、萨奥法案与独立董事
　　随着独立董事制度的不断发展完善，其在公司治理之中发挥了重要作用，各国也纷纷引进了独立董事制度，包括中国在内的实行二元制治理结构的国家也相继引入了独立董事制度。但是正当各国引进独立董事制度工作进行得如火如荼之时，2001年美国安然公司破产事件给独立董事制度画了一个大大的问号。在安然公司董事中占绝大多数的独立董事并没有能够制止财务欺诈的产生和蔓延。以安然事件为代表的一系列上市公司丑闻表明独立董事制度还是存在很大的弊端，独立董事不可能解决公司治理中的所有问题。独立董事的失职，独立性的丧失是安然事件发生的因素之一，如果由独立董事组成的审计委员会能够切实发挥作用，可能就不会造成如此重大损失。
　　安然事件之后，美国并没有放弃独立董事制度，而是寻求以进一步完善独立董事制度来改善公司治理结构。NYSE在之后要求上市公司的董事会要由多数独立董事组成，审计委员会则要求全部由独立董事组成。更具影响力的是美国前总统布什签署了《企业责任法案》即萨班斯-奥克斯来法案（Sarbanes-Oxley Act）。该法案对独立董事提出了全所未有的期望，该法案对于美国乃至全世界的独立董事制度都具有里程碑式的意义，法律开始干涉公司的自治领域，审计委员会成为了公司法定的内部监督机构。法案规定，发行任何证券的公司的审计委员会成员必须全部是独立董事；审计委员会必须直接负责对会计师的选聘和监督；审计委员会必须建立一套程序，以接受、存放和处理有关会计、会计内部控制机制和审计事项的投诉，并建立公司雇员能匿名和保密提供可以会计或审计事项的程序。另外，法案还要求审计委员会中最少有一名财务专家。可以说萨奥法案前所未有的加强了独立董事的职权，但是同时独立董事的职责也全所未有的重大了。
　　独立董事制度从最初萌芽状态的外部董事、非雇员董事发展到现在已经经历了70多年的历史，独立董事制度一度被奉为解决公司治理问题的至宝，但是不难看出该制度在发展在其发展过程中也经历了波折。从公司法的发展历史来看，独立董事制度还属于新生事物，根据事物发展“螺旋上升”的一般规律，独立董事制度的发展也是一个问题不断发生的过程，但不能否认，该制度的出现优化了公司治理结构，促进了公司的进一步规范，对其进行进一步的研究，以期给立法者提出合理的完善建议也是非常必要的。