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“科大创新案”引发的思考
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“科大创新案”引发的思考
张明[2]
摘要：律师参与证券市场的角色定位不同，决定其形式不同。我国证券市场的产生、发展的背景要求律师更大的发挥其市场秩序维护的功能，证券律师的形式无疑更有利于这种功能的发挥。回顾证券律师在我国的发展轨迹，借鉴国际成功经验，探索我国证券律师的法律规制是本文的依归。
关键词：证券律师 法律规制 法律责任
引言
“科大创新案”是证券监管部门办理的一件上市公司制作虚假的发行文件发行证券、虚假陈述的案例。
科大创新股份有限公司（以下简称“科大创新”）于2002年8月21日发行A股2500万股，每股发行价4.00元，募集资金10000万元。2002年9月5日，其股票在上海证券交易所上市交易。该公司发行后总股本为7500万股，其中，中国科技大学科技实业总公司（以下简称“科大实业”）持有2754.59万股，占总股本的36.73%，为控股股东。其经营范围为电子和信息、光电机一体化等高科技产品。经营特点是依赖中国科技大学的科技优势，实现技术产业化。是一家高技术含量、高附加值的上市公司。
2003年，证券监管部门对科大创新进行巡回检查，发现该公司财务状况异常，经过进一步监管核查，认为该公司涉嫌存在虚增利润等违法违规行为，于是提出立案稽查建议。2004年4月28日开始，依法对科大创新涉嫌违反证券法规行为进行稽查。2004年11月29日，调查终结。该案中，科大创新违法行为表现为两方面：其一，在2002年首次公开发行股票时，制作虚假文件发行证券；其二，在年度报告中，虚假陈述。
科大创新首次公开发行股票的发行人律师依据会计师事务所对科大创新相关年度财务报告的审计报告，确认该公司主营业务收入、费用及利润的结论，出具了“科大创新近三年财务会计资料无虚假记载，其股票发行、上市在程序上和实体上均已符合我国法律、法规的规定”的法律意见。在制作法律意见书过程中，律师事务所未对科大创新虚构销售收入涉及的销售合同进行核查验证。其抗辩事由在于《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第一百六十四条关于“发行人应披露交易金额在500万元以上或虽未达到500万元但对生产经营活动、未来发展或财务状况具有重要影响的合同内容”的规定。鉴此，最终对出具法律意见书的律师及其所在律师事务所在该案中的法律服务行为定性为合法行为。但从法理角度分析，该案证券律师的法律规制又存在若干值得推敲的地方。首先，证券律师在证券市场的角色定位如何；其次，证券律师为证券当事人提供法律服务时应承担何种法律责任；再次，如何界定证券律师承担法律责任的过错标准等。
一、证券律师的内涵与功能
（一）证券律师的内涵
所谓证券律师，是指那些依赖其法律的专业知识和证券业务的特殊知识而受雇于专门处理与证券业务有关的法律事务，并承担一定的对证券市场监督责任的律师。证券律师因对法律、证券专业知识的精通而受到当事人雇用，提供证券法律服务的同时，又因职业道德的使然，肩负必要的维护证券市场秩序的义务。世界各国律师从事证券法律服务本质相同，最主要的都是以法律咨询的形式参与其中，向证券当事人（主要是证券发行和参与的公司）提供法律服务。但形式上有所不同，以律师与证券市场联系的密切程度以及是否形成专业的“证券律师”来划分，国际上律师从事证券法律服务大体可以划分为两种：第一种是普通式，即律师通过法律咨询的形式向证券当事人提供证券法律服务，以其专业知识和执业经验为客户提供法律帮助，律师不仅要审定公示文件的真实性，准确性和完整性，有时还要亲自起草“强制公开原则”所要求的为证券经销所必需的文件。采用此种方式的国家有英国、意大利、澳大利亚、新加坡等国。第二种是“证券律师”式，是指律师参与证券市场，提供法律咨询并起草证券经销所必备的文件，承担大量的监督责任，并由此形成一批专业化的“证券律师”及其自治组织“证券律师协会”。此种方式以美国最为典型。证券律师在帮助证券市场参与主体（主要是上市公司）遵守法律方面的作用非常广泛，几乎涉及证券业务的各个方面，由于美国证券法的“强制公开”原则对上市公司的信息披露的要求范围很广，而几乎所有公示文件均需要律师主持或帮助编制，并需要以律师意见作为佐证，律师不得不花大量精力于证券事务上，这样的律师业务逐渐专业化，最终产生了证券律师。我国证券市场的起步较晚，市场极不成熟，决定了证券监管必须采用政府主导型模式，律师参与证券市场采用证券律师的形式更有利于适应这种监管体制，同时也有利于律师发挥市场秩序维护的功能。随着我国证券市场的发展，证券律师也不断的嬗变。从1993年，中国证监会、司法部联合发布《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》，创设证券律师资格开始，到取消证券律师资格认证制度，证券律师大致经历三个发展阶段：严格监管阶段、自由放任阶段、综合监管阶段。严格监管阶段是采用“严进宽出，抬高门槛”的资格认证方式，为中国证券市场提供了一批有所作为、能力出众的法律服务人才，亦为律师参与证券业务提供了具体的法律依据，为律师开拓新兴法律服务市场创造了非常好的环境和机遇。[3]但同时也存在割裂证券律师与其客户之间的关系，人为地给证券律师设定另类角色，导致证券律师角色错位。自由放任阶段是采用“减少行业壁垒、削减行业准入”的市场化发展目的而对证券律师从事证券法律服务实行市场筛选，行业自律，在克服证券律师角色错位的同时，带来了两个较为明显的负面后果：过度竞争，恶性低价竞争所导致的证券法律服务市场的混乱局面，以及监管机构对证券法律业务监管力度的减小和难度的加大[4]。综合监管阶段以证券法律业务的市场化公平竞争为前提，要求证券从业律师勤勉尽责、独立公正地提供优质高效的专业服务，进而保证证券监管部门、司法行政部门和行业协会共同实施持续、适度、交叉型的监管。尽管我国已取消证券律师资格认证制度，但不意味着证券律师的形式不符合我国的国情，恰恰相反，笔者沿袭“证券律师”的称谓旨在强调律师中的精英通过市场筛选进入证券业务，发挥其监督的责任，且当前大批受过高等法学教育的人才涌入律师队伍也为这样的精英积聚了资源。
（二）证券律师的功能
证券律师的功能体现在两个方面：证券法律服务、证券市场秩序维护。前者主要相对于证券当事人而言，后者则相对于所有市场主体而言，当然两者也存在交叉。证券律师作为律师行业中的特殊群体，其必然体现律师的一般特性，同时也具有区别于一般律师的特质。《律师法》第二条规定，“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”证券律师为证券当事人提供证券法律服务是律师职业的应有之意。这种服务功能具体体现在：1、为公开发行和上市股票的企业出具有关法律意见书。承办律师在审查有关事实和材料的基础上，依据法律规定、本行业公认的业务标准和道德规范，按照中国证监会规定的标准格式，草拟法律意见书初稿，经两位承办律师共同复核商定后，送律师事务所主任审批，并以公函发送委托人。2、审查、修改、制作上述机构的各种有关法律文件。此类文件包括：可行性研究报告、改组方案设计、公司章程草案等公司创立文件；招股说明书、企业债券发行章程等证券发行文件；证券承销协议等合同性文件；上市申请书、上市公告书等证券上市文件。
《律师法》第三条规定，“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”《律师职业道德和执业纪律规范》第四条规定，“律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。”第五条规定，“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。” 第四十条规定，“律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。”证券律师从事证券业务首先应依法执业，向证券当事人提供法律服务时，应依据法律独立作出判断，坚持客观公正的立场，诚实守信、勤勉尽责。也即证券律师担当证券市场“守门人”的角色，对证券市场主体的各项行为把好“第一道关”，对广大投资者尽到诚信义务。对于证券当事人而言，证券律师依赖自己的法律专业知识提供法律服务，督促其合法、合规的从事证券发行、上市和交易，避免法律风险。对于广大投资者而言，证券律师应对所签署的法律文件尽到勤勉义务，确保其真实性，维护法律意见的公信力。证券律师证券市场秩序维护功能体现在：证券律师对出具法律意见书和审查、修改、制作各种法律文件应尽到勤勉义务，对所依据的有关事实材料应核查与验证，律师及所在的事务所应对出具的法律意见书的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。如果出具的法律意见书虚假，或者有严重的误导性陈述和重大遗漏，律师及律师事务所应承担相应的责任。对于投资者及证券市场监管者而言，更多倾向于证券律师发挥市场秩序的维护功能，希望“借助律师法律专业技能和特殊的职业信誉，赋予其市场‘守门人’角色，使其担当第一线的监督功能”。
二、我国法律对证券律师的规制及其缺陷
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1、《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”
2、《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
3、《证券法》第二百二十三条规定：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”
4、《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5、《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6、《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7、《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8、《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
10、《刑法》第二百二十九条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
分析上述规定，可以看出，我国法律对证券律师的法律规制规定了刑事、行政和民事三种责任。责任体系较为完备，但存在的缺陷也较为明显：
1、行政责任制度过错标准抽象，有待细化。《证券法》对因违法导致的行政责任做了较为详尽的规定，但涉及过错标准的规定较为抽象，缺乏可操作性。证券律师行政责任的认定因之难以把握而陷入窘境。《证券法》对过错标准的规定为“勤勉尽责”，证券律师因其未勤勉尽责制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的就应该承担行政责任。可见是否“勤勉尽责”成为追究证券律师行政责任的基础，但包括《证券法》在内的法律法规乃至部门规章对何谓“勤勉尽责”则语焉不详。从证券监管的语境理解，证券律师从事证券法律服务达到本行业公认的业务标准和道德规范即为勤勉尽责。中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能涵盖律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。
2、民事责任制度缺乏配套程序规定，难以操作。《证券法》在实体上规定了律师事务所及其责任人员与证券发行人的连带赔偿责任，但没有配套的程序规定，致使民事责任制度成为无源之水，不具有可操作性。另外民事责任制度同样存在过错标准抽象的问题。
三、分析研究
证券市场存在的理由，一是为企业提供融资的渠道，企业的发展壮大依赖资金的注入，通过证券发行可从社会募集闲散资金，克服资金不足的瓶颈。二是满足广大投资者投资的需要，投资者通过购买证券，分享企业的利润，实现低投入、高回报的投资愿望。投资者的投资愿望的实现与否依赖其准确的判断，而这种判断建立在一个公开、公平、公正的证券市场的基础上。政府的有效监管是良性证券市场形成的保障，但政府监管又具有滞后性、突兀性等诸多弊端，过多的干预可能违背市场经济的运行规律。故证券市场发展较为成熟的国家多倾向政府间接干预的模式，更多依赖行业协会、中介服务机构等的自律与监督，期望其充当“守门人”的角色，发挥一线监管职能。这种期望的实现依赖于法律的规制。证券律师作为证券发行、上市、交易的专业服务人员，其提供的法律文件直接影响广大投资者的判断，完善证券律师的法律规制、构建合理的法律责任制度有利于建立公开、公平、公正的证券市场。证券律师的法律责任是以其功能为依归，服务功能要求证券律师利用自己的法律、证券专业知识帮助证券当事人合法合规运作证券业务，起到督促上市公司等市场主体合法从事证券业务。市场秩序维护功能要求证券律师勤勉尽责，以自己的信誉担保证券当事人披露的法律文件真实、准确、完整。法律规制证券律师的法律责任目的在于督促其发挥一线监管职能，实现政府通过其间接调控证券市场的目的，最终促进证券市场的稳定健康发展。
国外较为成功规制证券律师的国家以美国为典型，我国也较多借鉴其证券监管模式，在此有必要分析其相关做法。美国是联邦制国家，律师在某一州执业，必须在该州获得执业许可。若一个州的律师要到另一个州执业，或需要参加该州的律师资格考试，或有赖于两个州之间的承认协议而获得考试豁免。授予律师执业许可的机构是各州最高法院，但是，律师在联邦法院管辖范围内代理客户则不需要另行获得许可。律师取得执业许可之后，可以在一切领域提供法律服务，没有分门别类的律师业务许可制度。律师对发行人、承销商提供法律服务，并没有被认为是一个需要另行许可的法律服务领域。但是，律师大致会谨慎地避免承接自己难以胜任的委托事务，如果律师声称自己具备某种法律知识或经验而实际上并不具备，可能构成欺诈客户——不仅会招致诉讼、赔偿客户损失，而且可能被取消律师资格。美国的联邦体制和律师的行业自治模式决定了那里证券律师制度是通过诉讼风险、行业自律机制有效地阻挡那些不具备这方面专门知识的律师进入这一领域[5]。证券律师的法律责任体系是以民事为主，行政、刑事为辅的架构模式。当证券律师违反信息披露义务时，他可能要承担对客户、投资者的双重赔偿责任。这种赔偿责任常常数额巨大，一旦败诉，证券律师和律师事务所可能将面临破产的窘境。另外，诉讼的风险也会使证券律师和律师事务所的名誉扫地，律师行业“名誉至上”的理念必然使其以后的执业举步维艰。数额巨大的民事赔偿责任和厚重的名誉感足以使任何证券律师和律师事务所高度谨慎从事证券法律业务。当然美国证监会在发现特定情况后，也有权永久或暂时取消律师资格。检察官对应该追究刑事责任的证券律师也会行使追诉权。但行政、刑事责任在证券律师法律责任体系中无疑处于次要地位。
我国证券市场的产生、发展，始终是政府起主导作用，与美国自发产生的背景大相径庭。尽管美国的证券市场法律规制最为成功，但在借鉴、移植其成功做法的同时，应综合考虑环境的差异，否则会出现“淮南之桔”成为枳的水土不服现象。因此，我国对证券律师的法律规制至少应沿着如下路径切入：发挥证券律师的证券市场秩序维护功能，发挥证监会监管证券律师的主导作用，发挥市场筛选证券律师的功能。鉴此，我们认为，我国证券律师的法律规制应在行业自律、市场筛选自由模式与政府许可、严格监管模式中寻求平衡点，兼顾两种模式的优点，摒弃其缺陷。
四、结论
我国愈千年的“大一统”专制社会的历史，造就了强势政府的传统，使得自治性组织相对弱小，自治能力堪忧，加之国民“灵活”的变通心理，在没有强有力、可操作性的法律规制的背景下，证券律师的逐利本性可能会凸显而与证券当事人沆瀣一气，市场秩序维护功能的发挥将是水中月、镜中花。孟德斯鸠曾说过“不受制约的权力必然成为滥权”，但行政权的强力监管又有不可克服缺陷，故综合监管的模式应是明智之举。一方面，通过市场筛选使律师精英进入证券法律业务市场，发挥法律服务功能。另一方面，强化法律规制，细化证券律师法律责任，增加违法成本，迫使证券律师在利益的考量中选择法律与正义。法律规制的效果最终归结为行政执法的准确与效率。我国的证券律师执业信誉感较差、行业协会自律能力不强、国民较为普遍的变通心理等环境决定了具有主动性特征的行政权在督促证券律师有效发挥正向功能的积极作用。据此，提出本文的结论：在综合监管证券律师的模式下构建行政权为主导的，司法权为补充的法律规制体系。具体做法为：
1、强化证券律师行政责任追究制度，解决追究行政责任 “过错”标准的瓶颈。《证券法》关于“勤勉尽责”的规定实质是过错标准的规定，对其准确界定至为关键。我们认为，“勤勉尽责”就是证券律师按照本行业公认的业务标准和道德规范对所据以签署法律意见的资料尽到高度注意义务。理由在于，证券律师是通过市场筛选、服务报酬较高的专业人员，其所表达的意见对广大投资者具有极高的公信力，直接影响投资者的判断。故其应对据以作出判断的资料的真伪严格审核，至于其他原因无法审核的应保留意见。建议证监会按照高度注意义务修改证券律师从业的业务标准，司法部、中华全国律师协会按照高度注意义务的专业标准专门制定证券律师的道德规范。
2、构建以行政责任为主，民事、刑事责任为补充的证券律师法律责任制度。行政权具有主动、高效的特征，司法权具有被动性，“不告不理”、成本较高，以及我国国民不愿“争讼”的习惯，故以行政责任为主会使证券律师的法律规制效果明显。行政责任应以行业禁入为主，行政罚款等为辅的模式。民事责任的补充可以解决因证券律师违法违规而受损的投资者、证券当事人的民事赔偿问题，也可迫使证券律师因诉讼风险而谨慎从业。刑事责任对于因违法违规受损的法律关系无法在行政、民事责任体系中难以平衡的情况下起弥补作用，故其在证券律师的法律责任制度中居于补充地位。
3、增加证券当事人的赔偿请求权，建立与实体法相配套的民事诉讼机制，保障投资者、证券当事人的实体权利。《证券法》规定了投资者的赔偿请求权，没有规定证券当事人的相应权利，建议仿效美国法，增加证券当事人的赔偿请求权。同时在程序法上建立配套的诉讼程序，使实体的规定从应然走向实然。