独立董事制度研究（四）

　　二 、独立董事的权责
　　上文已述及独立董事除了一般董事所拥有的职权外，还拥有法律赋予独立董事的特有职权，此处仅就独立董事特有职权进行阐述。《指导意见》规定了六项特别职权，分别为：否决关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构、股东大会召开前公开向股东征集投票。对下列十一个事项发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；董事、高级管理人员的薪酬；重大关联交易（含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金）；变更募集资金用途；创业板上市规则规定的对外担保事项；股权激励计划；回购股份事宜；上市公司重大资产重组对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见；在年度报告中对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明并发表独立意见；独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项。
　　所谓关联交易是指关联方（公司控股股东、实际控制人、董监高与其直接或间接控制的企业）之间转移资产或者义务的交易行为。上市公司发生的总额高于300万或高于最近经审计净资产的5%以上的关联交易必须经独立董事同意，否则则是无效的交易。关联交易的种类包括销售购买产品商品、提供接受劳务等十几种之多，相关规定中对此类交易的种类作了较为详尽的规定。值得一提的是，关联交易是掏空上市公司的“重要手段”之一，刑法修正案六对这种掏空上市公司的行为做出了规定。
　　无论是否决权也好、发表独立意见也好，相关规定都有了较为详尽的规定，规定浅显易懂、明白透彻，学者们对其也有较为细致的解读。近年来，独立董事辞职现象越来越多，随意百度就能发现若干独立董事辞职的公告，从公告的辞职原因来看，这种任期未满的辞职似乎并不是公告中的“个人原因”所能解释的。独立董事为什么辞职呢？笔者估计或是无力深入公司，无法充分了解公司的生产经营、财务数据、交易背景等等；或是看到了上市公司中若干的违规事项，无能为力却又不愿涉身其中。目前创业板和中小板公司中，民营企业占绝大多数，董事长往往又是第一大股东，大笔一挥之下，可能别的董事还不知道怎么回事，违规关联交易和资金占用的议案就通过了，所以独立董事欲独善其身只能选择辞职。
　　法谚云“良法不足以自行”。前些日子和一个公司的董事长就公司治理问题聊了起来，聊到了万科，王董事长周游世界，征服了所谓的“7+2”，但是万科依然能够稳定的发展，万科出来的一个员工说过，他们公司的员工基本上就是一个零件，该怎么转都已经有了预定的程序，而这程序就是制度。该公司董事长说，他们公司已经上市一年多了，募投项目在投，公司规模在扩大，正在想着怎么把内部治理结构真正建立起来，但是担心制度建立了得不到实行，自己一放手就失控了。事后回想，董事长尚且有此种担心，可见各项制度在公司执行的情况是什么样了。其实，独立董事制度又何尝不是这样呢？上市公司独立董事没有错，他们要不是学界的泰斗，就是实务界的权威，专业素养没有问题，就是个人品质也没有问题。几千人的上市公司，都视各项治理规范为无物，仅靠几个独立董事又何以能扭转乾坤呢？题外话说的多了，其实，独立董事各项职权得以保障，基础在于完善的制度和良好的治理环境，关键在于独立董事自身。如果良法得以施行，独立董事将成为公司治理机器上一个关键的零件，按照既定规则促进公司治理不断完善。
　　三、独立董事的激励和约束机制
　　激励与约束实际上是一个问题的两个方面，即通过两种相反的方式达到促进独立董事依法、勤勉尽责的履行权利和义务。激励包括薪酬的激励和声誉的激励，而约束实际上是反向的激励，通过对独立董事设置义务和责任达到促进独立董事勤勉尽责的目的。此外，股权激励是否能成为激励方式的一种也有待研究。
　　1、薪酬激励
　　按照《指导意见》的规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴” “除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益”，这里的津贴是否能解释为报酬，尚没有明确的界定。从wind咨询统计的2010年度各A股公司披露的独立董事津贴来看，最多的多至百万以上，最少的则少至千元，也存在独立董事不领取薪酬的情况，担任独立董事的7000多人次平均薪酬为5.8万元。最高的民生银行（一位独立董事报告期内未领取报酬）五位独立董事平均津贴达到近100万。上述津贴的标准是由各个公司按照《指导意见的相关规定》，根据公司自身情况指定的，标准是否合理，相应标准是否能保证独立董事履行职责、勤勉尽责不易判断。
　　有学者认为，为保持独立董事的独立性，独立董事不应当从公司领取报酬；也有学者认为，独立董事肩负义务与责任，应当获得相应的报酬。笔者认为，薪酬激励往往是最有效、最直接的激励方式，薪酬的标准似可以“按劳分配”这一基本的分配方式来进行，即“多劳多得、少劳少得、不劳不得”。这个“劳动”可以细化为独立董事是否按照《指导意见》、《上市规则》、《治理准则》以及新近发布的《创业板上市公司规范运作指引》的要求履行了相关权利、义务，如是否发表独立意见，是否亲临董事会现场，是否对公司生产经营情况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况进行了现场调查，是否在必要的时刻聘请中介机构进行专项调查或向证监会、交易所、证监局进行了报告等。上市公司应当建立《独立董事工作笔录》，对上述情况进行记载，作为考核的重要依据之一。
　　下一步，则需要有一个独立的机构来考核独立董事的工作量和工作成果。独立董事是由董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份１％以上的股东提名，经股东大会选举决定的，上述机构中由董事会和监事会来考核独立董事显然是不合适的，以股东大会来对独立董事进行考核似乎又与《指导意见》中的独立董事“不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”的规定相违背。从独立董事的独立性角度出发，应由独立的无利害关系第三方来对独立董事进行考核，从目前的监管体制来看，证监会的派出机构（各地证监局）作为一线监管机构，肩负着对上市公司进行各项检查的职能，在检查的过程中可以对独立董事履职情况进行检查，进而做出考核初评结果上报证监会。
　　至于薪酬从何处领取的问题，笔者认为，既然已由证监会对独立董事工作情况进行了考核，则独立董事不应再从上市公司处领取薪酬，可在行业协会中设立该项基金，由各上市公司缴纳，该基金根据考核情况统一支付。
　　2、声誉激励
　　声誉激励也可以表述为精神激励，可以使正向的也可以是反向的，正向的则是激励，反向的则可以理解为是一种声誉约束。独立董事基本上是各行各业的精英，有着较高的社会地位，成功人士往往会更加注重自己的声誉，能够当好上市公司的独立董事实际上是对自身才能和价值的更高肯定。如上海证券交易所在成立20周年之际从4000名独立董事中评选出了10名“优秀独立董事”，这实际上是对独立董事极高的精神奖励。同时也存在对独立董事的种种处罚，如深交所因*ST本实B未能及时披露年报和季报而对公司独立董事进行了公开谴责，对因大东南隐瞒大股东违规占款而对公司的两名独立董事进行了公开批评，上述被受到处罚的独立董事没有再出现在wind咨询统计的2010年度各A股公司独立董事名单中。因此，有必要建立独立董事的信用评价体系和诚信记录，对独立董事的是否公正履行职责、勤勉尽责、诚信以及是否存在欺诈等恶意行为进行全面记载。
　　3、股权激励
　　从目前的规定来看，独立董事尚不具备成为股权激励对象的条件。根据2005年的《上市公司股权激励管理办法》（下称“股权激励管理办法”）第八条的规定，独立董事不应当成为股权激励的对象。在这之后股权激励曾经中断过一段时间，2008年证监会重新启动了股权激励的审核，分别发布了《股权激励有关事项备忘录》（下称“备忘录”）1、2、3号，备忘录中并没有对独立董事能否成为激励对象作出规定，但是备忘录指出“为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象”。从上述规定可以推断出，独立董事由于其独立性要求，尚不能成为股权激励的对象，但是另一方面独立董事与上市公司及其全体股东的利益是一致的（《指导意见》规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”）。目前，国外对独立董事股权激励也是莫衷一是，如美国有的公司已经开始向独立董事提供股票期权，英国的全国养老金协会提出“建议独立董事对于自己的薪金是股票还是现金有选择权”，但是却“坚决反对将股票期权发放给独立董事”，因为他们认为这样会影响独立董事的独立性。我国独立董事制度从引入到现在不过十余年时间，在对独立董事进行股权激励方面尚需继续探索，目前薪酬考核制度和信用评价体系尚未确立，独立董事作用尚未真正发挥，谈及对独立董事进行股权激励似为时过早。
　　4、法律约束
　　《指导意见》规定了“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”，对具体的义务也作出了规定，但是在未履行义务应当承担何种责任上却没有较为明确、细致的规定。目前对上市公司违规事项处罚中对独立董事的处罚尚不多见。可见的案例较少，如*ST本实B未能及时披露年报和季报被公开谴责，三名独立董事因未能恪尽职守、履行诚信勤勉义务，违反了深交所上市规则第3.1.5条的规定，而遭到深交所处罚；大东南隐瞒大股东违规占款，深交所认为独立董事未能恪尽职守、履行诚信勤勉义务，对公司上述违规行为负有重要责任，两名独立董事给予通报批评的处分。
　　目前我国立法层面对上市公司独立董事责任作出明文规定的较少，仅仅针对独立董事连续三次未出席董事会则撤换做出了规定，其次就是见于上文所述的各个案例。因我国属于大陆法系，无判例法，更何况前述案例所反应的仅仅是交易所做出的处罚，而在对其他上市公司的处罚中基本没有对独立董事的处罚，因此上述案例仅可以作为参考。未来可考虑对违反诚信、勤勉和忠诚义务的独立董事进行重新参加独立董事考试、限期市场禁入、永久市场禁入等监管措施。